道可特律所张婷:老挝五年立法近百部 投资东盟法律风险防范提上议程

2023-11-20 811 0

道可特律所张婷:老挝五年立法近百部 投资东盟法律风险防范提上议程


中国与东盟之间的贸易和投资关系正在不断加强,伴随中国企业在东盟拓展范围不断扩大,法律风险防范也提上议程。

文|闫佳佳 石丹

ID | BMR2004

封面 | 道可特律师事务所管理合伙人 张婷


“奔行在铁路上的列车,驰骋在公路上的汽车,联通各国的空中航班,劈波斩浪的货轮,快捷方便的数字电商,成为新时代国际贸易的驼铃、帆影。”2023年10月18日,习近平主席在第三届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主题演讲,描述了未来“数字丝绸之路”建设的宏伟蓝图。


2023年是共建“一带一路”倡议提出十周年,共建一带一路”倡议是一个重要合作框架,具备丰富的开放性战略优势及政策红利。“一带一路”合作从亚欧大陆延伸到非洲和拉美,150多个国家、30多个国际组织签署共建“一带一路”合作文件。


地处海上丝绸之路的东盟与中国隔海相望、山水相连,不但已经连续三年成为中国第一大贸易合作伙伴,同时也成为了中企走出去的重要区域。中国与东盟在合作方面具有较强的互补性和依赖性,比如,在数字经济合作方面,中国在电子信息产业集群、电信设备生产厂商和网络公司等方面占有领先地位,东盟市场资源丰富,数字经济的总体发展仍处于早期阶段具有较好的成长性。


中国与东盟之间的贸易和投资关系正在不断加强,但是由于意识形态、经济因素、法律因素、竞争因素以及自身原因等,中国企业海外经营面临一定的不确定性。外商投资东盟国家往往会受到一些行业的限制,在劳务用工、土地制度、数据跨境、环境等方面面临着一些风险。此外,近些年,老挝、越南等东盟国家的法律体系发生了巨大变化。


针对投资东盟国家潜在的法律风险以及应对之道,道可特律师事务所管理合伙人张婷律师接受了《商学院》记者的采访。


01

警惕新规则带来的合规风险


RCEP生效将会放大中国与东盟经贸合作红利,进一步促进中资企业不断拓展东盟市场范围。但新的规则在带来利好的同时也存在合规风险,需要专业人士帮助其选择合适的规则来规避风险,实现利益最大化。


中国与东盟建立合作伙伴关系已经三十多年,2023年6月2日,《区域全面经济伙伴关系协定》RCEP对菲律宾正式生效,标志着RCEP对包括东盟10国在内的15个签署国全面生效。


在张婷看来,RCEP生效将会放大中国与东盟经贸合作红利,进一步促进中资企业不断拓展东盟市场范围。具体而言,RCEP生效能够为中资企业在提高贸易便利化、增加跨境货运量、促进跨境电商产业发展等多方面带来实在利好。


首先,根据协定,区域内90%以上的货物贸易最终将实现零关税。关税降低会带来进口成本降低和出口机遇增多,极大提高贸易便利化。但是,RCEP可能与此前的一些已经生效的条约存在冲突,比如,中国与越南的一些贸易基于其他条约已经实现零关税,如果基于RCEP可能是未来阶段性地降低关税直至为零。那么,当前节点面临的矛盾是企业在海外贸易中条约应用的冲突,涉及的条约如何选择的问题。


其次,RCEP在多国落地实施,可以直接推动新通道建设提质升级。新开行的“东南亚-钦州-西安”“RCEP-北部湾港-河南”等多趟铁海联运线路,将帮助中资企业增加跨境货运量,促进中资企业与东盟国家的贸易发展。


值得注意的是,新的规则在带来利好的同时也存在合规风险,需要专业人士帮助其选择合适的规则来规避风险,实现利益最大化。


中经传媒智库与道可特律师事务所携手制作的《2024中企出海“一带一路”共建国家行动指南》(东盟专辑),针对中国企业海外经营面临的不确定性,帮大家梳理了最新的东盟国家的法律体系和相关案例,揭示相关法律风险,探究投资机遇。


“一带一路”沿线国家是近十年来中国企业开始拓展的全新区域,与此前中国企业相对熟悉的作为成熟经济体的欧美截然不同。东盟各国在经济状况以及市场规模、产业结构等方面对中资企业经营和市场竞争有着不同的影响。


张婷表示,近年来,东盟各国取得了令人瞩目的经济增长。产业结构上,东盟主要依赖服务业拉动经济。不同东盟国家在产业中也扮演着不同的角色,例如在半导体行业中,新加坡主要进行技术集成,泰国、印尼和菲律宾主要负责组装,而柬埔寨、老挝、缅甸和越南则处于劳动密集型的初级加工阶段。


当前,我国与东盟在出口市场上属于竞争与互补共存的局面。一方面,我国与东盟在劳动密集型产品出口上的竞争关系较为明显。例如在服装业的出口市占率上,近十年我国基本逐年下降,另有小幅度回升,而东盟国家则持续攀升,但东盟对我国纺织原材料进口的依赖度较高。另一方面,我国与东盟在机电产品上具有较强的互补性。东盟对我国出口的生产制造设备具有较强依赖度,如动力机械及设备、金属加工机械、通用机械等。此外,我国对东盟的矿产品、塑料橡胶及其制品、油脂,以及发展新能源产业主要使用的镍矿等原材料具有一定的依赖性。


过去,我国与东盟的竞争集中在低端产业,而未来,借助东盟的下游低组装成本,和我国通过高端制造业为东盟提供高端中间品和高端生产器械等优势,我国与东盟将在中高端产业互补方面有所加强。


02

吸引外商投资,东盟国家法律体系不断变化


以老挝为例,据统计,2016年至2021年,老挝制定或修改的法律近一百部。


对出海企业为说,关注所在国法律体系的变化是一项重要工作,它直接决定着企业经营的稳定性,决定着企业的成本和利润空间。


那么,东盟国家的法律体系有什么特点?近年来又有怎样变化?对出海企业又有着怎样的影响呢?


张婷认为,总体上东盟各国法律体系比较完整,但也有一些法律规定模糊,可操作性不高,且不同的法律之间存在矛盾。东盟各国商业机会较多,但潜在的法律投资障碍和风险也在所难免。


例如,不同国家对外商投资某些特定行业有不同限制;部分国家金融体制和服务相对落后,外商在当地银行融资相对困难;不排除部分国家存在商业合作者以虚假项目信息骗取中资企业赴该国考察、开展隐性投资等的商业欺诈现象;部分国家中,部族和政府之间存在矛盾,政府项目在某些地区可能会受到当地部族的阻碍等。


《2024中企出海“一带一路”共建国家行动指南》(东盟专辑)对老挝和越南的法律制度、法律风险、法律风险防范对策以及相关典型案例进行了详细描述。


张婷观察到,近些年,老挝和越南的法律体系都发生了很大变化。以老挝为例,据统计,2016年至2021年,老挝制定或修改的法律近一百部。


截至2023年9月,老挝国会官方网站共列举182部老挝法律(其中存在部分同一法律在不同时期的修订版本)。经统计该法律文件清单,发现老挝在现行的法律位阶层面,和民事、经济相关的法律数量较多,182部法律中约有40部,占比近四分之一;就法律内容来看,经济类法律中关于外商投资、海关、外汇、关税、进出口等内容的法律修订较多,基本趋势为吸引外商投资、促进本国经济发展。


2016年11月老挝颁布了新修订的《投资促进法》。修改后的法案共有12部分、109个条款,适用于“在老挝境内投资、开展经营的国内外个人和法人及前往境外投资的国内投资人”。本次修订完善了各类投资促进政策、投资形式和种类、程序,以及土地管理费等内容,并新增扩大投资关税政策、特许经营投资人、关于投资方面的各级政府通过权、投资一站式服务等内容,对促进外国投资者到老挝投资有积极意义。


老挝不断促进外商投资,这一点也反映在外资准入领域法律规定的变化上。老挝外商投资行业方面的限制性规定随着社会经济的发展不断细化和完善。


投资期限方面,经历了1994年《管理和促进外国在老挝投资法》规定的15年、2005年修改规定的50年(特殊情况经政府同意可以延长到70年)、2009年《投资促进法》规定的“除专项法规另有规定外,对一般经营项目投资期限不作限制性规定,特许经营项目和经济特区、经济专区的投资期限最长不超过99年”,以及2016年最新修订的老挝《投资促进法》中将特许经营项目如土地、矿产、电能、航线、电信等的最长投资期限由99年减少至50年(特殊情况并经过该省政府或国民议会同意的,可延长特许经营项目的投资期限)。


老挝政府公布的外商投资优惠政策对不同行业、不同地区、不同贡献的企业有不同的标准,要全面、客观了解清楚优惠政策申报条件、时限等,做好调查研究,规避政策风险。例如,进入经济特区、工业园区的投资企业,虽然可享受保税、免税的政策,但企业要自行解决“三通一平”等基础设施的建设投入,需要统筹评估利弊关系。


赴老挝投资的企业在进行投资前,要对老挝的金融体制和外汇管理进行充分调研;对于注册资本金和投资比例的确定,要和企业的发展相适应;对外汇的汇入和利润的汇出,均要考虑时间余量。如果涉及到投资强度大,投资期限长的项目,还可以基于老挝主权信用较低的情况,咨询相关的对外投资担保机构,考虑是否需要采用对外投资的保险。


越南的法律体系在近些年也发生了很多变化,自上世纪80年代中期越南开始革新事业后,越南颁布了许多有关经济和社会革新的规范性文件和政策性文件。随着经济的发展,越南不仅对以上法律法令进行了较多的修订,还制定了许多新的民商事和经济、社会法律仅近几年来,民商事立法及与民商事活动紧密相关的法律数量就非常庞大。


比如,2014年制定或修改的《投资法》《企业法》《住房法》《不动产经营法》《破产法》《建筑法》等;2015年制定或修改的《航海法典》《统计法》《会计法》;2016年制定或修改的《药品法》《进出口税法》;2017年制定或修改的《林业法》《水产法》《信用组织法》《旅游法》;2018年制定的《竞争法》;2019年制定或修改的《证券法》《保险经营法》《知识产权法》《建筑法》等。这些法律文件强调保护个人、法人以及其他主体的民事权利和合法权益,并与国际民事法律接轨。


在吸引外资方面,越南近50年来多次修订投资法,通过扩宽外资活动范围、降低外资股权限制和税率、允许外商投资银行和金融业、延长外国投资企业活动期限为70年,允许建设—经营—移交(BOT)等投资形式法律化、简化投资手续、允许越南国内外投资者在同一法律框架下公平地竞争等措施,改善了越南投资环境,为外国投资提供了便利,促进了本国的经济发展。


张婷建议,中资企业投资越南之前首先应该做好越南投资法和投资环境的法律尽职调查。此外,可以考虑通过中越合作的工业园区进入越南市场,因为我国与越南合作的工业园区一般会提供便捷的法律咨询服务,而且产业集群效应加快了信息的传递,增强了企业抵御越南投资风险的能力。中国企业在自身经营不足时,可参考其他投资企业的经验。


中资企业还需要与越南政府建立良好合作关系,签订特许协议。最重要的还有要在合同中明确约定争议解决条款,企业签订合同时要仔细检查合同内容,避免因信用风险等造成法律纠纷。另外,建议在合同中注明纠纷发生时的争端解决机制,中国企业投资越南最好选择国际仲裁机构或者中越两国共同仲裁的方式。最后,为加快融入越南市场及环境,中资企业可以实行本地化战略,招聘越南本土员工,遵循当地用工及人文环境,降低沟通交流成本及信息获取成本,尽最大可能快速融入当地市场及环境。


03

识别实操法律风险,促进境外合规经营


中国企业向东盟各国投资需要注意的风险,主要体现在投资、劳动用工、知识产权、税收、争议解决制度等方面的法律风险和当地人文、气候等其他可能引起风险的因素方面。


十年来,中国东盟累计双向投资超过3800亿美元,主要在铁路、公路、能源、电信等基础设施领域协同发展。但是在双方贸易过程中,不同东盟国家对外商投资领域的行业有着不同的限制。


以老挝为例,规定部分行业由老挝政府专控,诸如石油、能源、自来水、邮电和交通、原木及木材制品、矿藏及矿产、化学品、粮食、药品、食用酒、烟草、建材、交通工具、文化制品、贵重金属和教育行业。此外,老挝对各种武器的生产和销售;各种毒品的种植、加工及销售;兴奋剂的生产及销售(由卫生部专门规定);生产及销售腐蚀、破坏良好民族风俗习惯的文化用品;生产及销售对人类和环境有危害的化学品和工业废料;色情服务;为外国人提供导游行业禁止投资。


中国企业向东盟各国投资需要注意的风险,主要体现在投资、劳动用工、知识产权、税收、争议解决制度等方面的法律风险和当地人文、气候等其他可能引起风险的因素方面。 


在劳务用工风险方面,部分东盟国家存在劳动者技术熟练程度较低,工作技能较差,参加现代企业工作的意识较低,不能很好的适应外国投资者对于工作的要求,工作的随意性较大等现象。上述劳工问题可能给中国企业海外经营者带来诸如,延长用工时间、增加沟通成本、延缓项目交付期限、加大违约风险等影响,从而会加大中国企业的用工风险和经营成本。


比如,老挝政府鼓励用人单位聘用老挝国民,并采取系列措施来保障老挝国民的优先就业。老挝《劳动法》中明确,用人单位接受外籍劳工的比例规定如下:一是从事体力劳动岗位的用人单位,外籍劳工总数不超过老挝劳动力总数的15%。二是从事脑力劳动岗位的用人单位,外籍劳工总数不超过老挝劳动力总数的25%。对于大型项目、五年或以下的政府重点项目,外籍劳工的使用将按照项目所有者和政府之间达成的协议执行。对于在老挝工作的来自诸如东南亚等与老挝建立合作关系的国家的外籍劳工,将根据专项法律规定进行管理。


不过,中老两国政府尚未签订劳务合作协议,因此在会计、律师、特种劳务等项目中没有进行劳务合作业务。这需要中资企业在相关项目劳动合同中与员工就具体内容进行约定,避免出现企业与员工因双方意见不统一而导致的劳动纠纷。


张婷对在老挝的中资企业用工合规提出以下建议:


  • 一是对外派老挝员工制定合法可行的管理制度,依法签订劳动合同,明确外派工作安排和用工形式、海外津贴、法定假日等。


  • 二是按照中国法律为外派人员缴纳社保。


  • 三是为外派员工购买人身意外伤害险,制定外派人员行为规范和境外安全管理制度,为外派员工提供安全培训,提高员工安全防范意识和能力。


  • 四是遵循老挝当地用工法律制度。


在土地制度方面,老挝《土地法》明确规定了老挝土地所有权归国家全民所有,外国人只能通过租赁或土地特许权或购买国有规划土地有条件使用权的方式获得一定年限的土地使用权,但这几种方式均具有一定的限制。因此,实践中存在外国投资者以代持方式在老挝进行土地交易的行为。以土地代持模式进行土地交易的风险在于,根据老挝现行《土地法》的规定,若老挝政府发现存在土地代持行为,无论是个人还是组织存在土地代持或协助土地代持,一经查实将面临民事赔偿、行政处罚、刑事处分等责任,并且会没收被代持的土地,代持相关的合同也会因为违反老挝土地法律规定而被认定为无效,由此给土地交易实际出资人造成损失,进而无法实际获得土地相应权利。


中方投资者以租赁、土地使用权出资、土地代持等方式投资老挝土地之前,务必做好前期尽职调查工作,确认该土地使用权的权属、位置、土地性质等问题。中方投资者应当首先查看交易对方土地使用权证书原件,切勿轻信对方提出的“原件已经遗失,但可以帮忙找土地管理部门的人核实”等类似表述。最好携带土地证原件前往相关土地部门、相关法院公证部门核实,确认交易对方是通过何种途径获得该土地使用权的,土地性质是否已经转变为可供投资业务开展的性质,以及该土地是否有涉诉、查封、抵押等情形。


另外,一般老挝村主任在所在村具有较高威望,熟悉村内大小事宜,如果投资的是老挝村里的土地,可以向本村村主任核实土地情况,查看周围环境及居民影响情况等。对于投资项目本身,中方投资者还需要核实该合作项目是否属于老挝保留类经营范畴,避免该项目面临无法获得相关经营许可证的风险。


最后,经考察无误,双方准备签署相关交易合同时,张婷建议聘请当地专业法律服务机构代为起草或审查合同文书,设计交易架构,谨防将来可能面临的风险。如果需要与合作方签署《土地使用权抵押合同》,建议在形式和内容上严格按照老挝法律规定,办理土地使用权抵押登记等,避免投资者就该土地使用权无法主张优先受偿的情况。


随着中国企业对东盟国家的投资不断增加,数据跨境合规问题也越来越突出。张婷表示,在东盟投资的数据跨境传输合规主要包括个人信息出境的合规和中国重要数据跨境传输的合规两大类。


在张婷看来,中国企业数据出境、个人信息跨境传输合规不仅要关注出境国家的合规监管要求,还要关注数据从中国向境外传输的中国法下的合规要求,以及数据从境外向中国回传的当地合规要求;中国重要数据跨境传输合规的重点是要做好数据出境安全评估。


环境风险也是国际上比较关注的一个热点问题,中国企业在“一带一路”沿线国家中最为主要的投资活动就是能源、矿产等方面的投资,这些产业在进行生产过程中很容易出现环境污染。东盟国家中老挝矿产资源丰富,越来越多的投资者前往老挝投资矿产。


老挝矿产投资属于老挝特许经营范围,矿产投资主体必须是公司。对于投资者来说,经常遇到的法律风险是违反矿业法律规定,违法违规开采。而在老挝《刑法典》有明确规定,任何人若非法开采矿产资源将处500万基普以上1500万基普以下的罚金。多次犯罪、有组织犯罪或者造成重大损失的,将被判处2年以上5年以下的有期徒刑并处700万基普以上2000万基普以下的罚金。投资者违反老挝法律违规开采,不仅会受到可能来自能源矿产部的行政处罚,还可能面临严重的刑事处罚。


中国企业为实现海外投资利益的最大化,会利用税收优惠、转让定价等手段进行避税。但是,随着BEPS(税基侵蚀和利润转移)行动计划的提出,全球反避税趋势不断加强,新加坡、马来西亚、印尼、越南等东盟国家也逐步完善了各项反避税法规。


张婷认为,在税收方面,企业将面临着税制差异引发税收遵从风险(直接税低税率或优惠政策导致国际避税或双重征税风险;间接税征收对象和税率差异导致税收遵从成本增加),跨境税收征管水平差异导致特别纳税调整风险(跨境关联交易征管差异导致转让定价调查风险;跨境投资架构征管差异导致受控外国企业认定风险),税制协调差异导致税收确定性风险。


“企业出境需要了解税务法律环境,避免双重征税;合法纳税;制定相关措施,化解税务方面可能风险。”张婷表示。


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