前有法国阿尔斯通之鉴“美国陷阱”及中国映照

CBC2018年期刊VOL48 2019-06-06 225 0
5月27日,彭博社记者在社交媒体上发布两张照片,并且描述称:在任正非的办公桌上,正摆放着公司文件、报纸以及名片,还有一本中文翻译的《美国陷阱》,作者是法国阿尔斯通集团锅炉部原全球负责人弗雷德里克·皮耶鲁齐。因为“华为事件”的关注度,再加上这条Twitter的“助攻”,《美国陷阱》迅速“爆红”。

前有法国阿尔斯通之鉴“美国陷阱”及中国映照


《中国经营报》记者也在书店里买到了这本书,发现中译文的全名叫《美国陷阱:如何通过非经济手段瓦解他国商业巨头》。这是中信出版社于2019年4月刚刚出版的一本书。该书作者除皮耶鲁齐之外还有一名自始至终都在追踪“阿尔斯通事件”的法国记者——马修·阿伦。


《美国陷阱》详细披露2013年4月14日皮耶鲁齐在纽约机场被逮捕,到美国司法部指控皮耶鲁齐涉嫌商业贿赂,同时迫使阿尔斯通接受高达7.72亿美元的罚款,并将阿尔斯通电力业务卖给美国通用电气,以及皮耶鲁齐最终于2018年9月走出监狱、恢复自由的全过程。


对皮耶鲁齐来说,这本书就是为了揭露美国“如何通过非经济手段瓦解他国商业巨头”所著。对任正非来说,从孟晚舟2018年12月1日在加拿大温哥华机场被捕,到美国商务部今年5月16日将华为列入“实体清单”,“华为事件”与6年之前的“阿尔斯通事件”亦有诸多相似之处。对全世界来说,这本书在警示:昨天是阿尔斯通,今天是华为,明天又会是谁?


“长臂管辖”的陷阱


在实际情况中,由于缺乏反制能力,国际上很难有企业和国家可以有效应对美国的长臂管辖权。


要谈及2013年的“阿尔斯通事件”、2016年的“中兴事件”以及当下的“华为事件”,一个绕不开的问题就是美国的“长臂管辖权”。


中央党校教授赵磊告诉记者,长臂管辖权(Long armjuris-diction)最早始于美国,美国法律规定美国法院在判断能否对一个涉外民事案件行使管辖权时,可以适用“最低限度联系”,即认为在涉外民事案件中只要有任何因素与美国有关,美国法院就可以主张管辖权。


赵磊认为,长臂管辖权本质上是一种“美国式霸权”,与“美国例外主义”“美国优越主义”以及当下的“美国优先”是一个逻辑,是美国按照自己确定的标准,构建“美国治下的和平”以及“自由的国际秩序”的一种手段。


赵磊表示,虽然有一些国家不承认美国长臂管辖权让其国内法国际化,但在实际情况中,由于缺乏反制能力,国际上很难有企业和国家可以有效应对美国的长臂管辖权。


目前的情况是,“美国有实力来实施长臂管辖权,其他国家没有长臂管辖条款,即使有相关规定,也达不到管理的目的,制裁不了别人。”高朋律师事务所长期负责涉外贸易案件的律师张毅表示。


赵磊介绍,在实践中,美国出口管制法、《反海外腐败法》、337条款与特别301条款是美国实施长臂管辖的法律基础。


比如,按照《美国陷阱》披露,在“阿尔斯通事件”中美国司法部逮捕皮耶鲁齐的依据就是《反海外腐败法》。因为2003年在印度尼西亚苏门答腊岛的塔拉罕发电站项目中,阿尔斯通在与一家美国企业竞标时通过向中间人支付报酬的方式拿下项目,皮耶鲁齐尽管只是见证者并非决策者,但最终在十年之后的2013年被美国逮捕,并最终导致阿尔斯通遭受美国的巨额罚款,其电力部门在2014年也被美国GE收购。


《美国陷阱》一书披露,《反海外腐败法》颁布于1977年著名的“水门事件”之后,因为在调查导致尼克松下台的政治丑闻的过程中,美国司法机关看到一个暗地资助和贿赂外国公职人员的庞大体系,其中涉及400家美国公司。因此,后来的美国总统卡特通过立法,禁止美国公司向外国公职人员支付佣金。但是,《反海外腐败法》生效以后一直受到美国主要行业巨头质疑,因为这项法律会让这些公司在出口市场处于不利地位。于是,在1998年,美国国会修改《反海外腐败法》,使其具有域外效力,成为美国制裁其他国家公司及个人的工具。


《美国陷阱》还披露,从1997年到2001年,《反海外腐败法》只惩罚了21家公司,而且通常都是二线公司。从1997年到2014年,在总共474项调查中,尽管只有30%是针对非美国公司的,但是它们支付的罚款占到了总额的67%。在此期间,共产生了21个超过1亿美元的罚单,其中21个涉及非美国公司,包括4家法国公司。多年以来,法国公司被美国处罚的金额已超过130亿美元。


赵磊披露,在《反海外腐败法》的长臂管辖名单中,也有中国人的名字。比如,2017年12月,中国香港民政事务局前局长、中华能源基金委员会前主席何志平,因为涉嫌代表一家总部位于上海的中国能源公司,向非洲国家高级别官员行贿,在纽约被美国司法部逮捕。该案于2019年3月26日在纽约宣判,何志平被判监禁36个月,并罚款40万美元。


张毅表示,美国方面主要以国家安全为借口,依据出口管制法,实施长臂管辖权。


在“华为事件”中,美国总统特朗普2019年5月15日签署《保障信息与通讯技术及服务供应链安全》的行政令,宣布美国进入国家紧急状态。几乎与此同时,美国商务部宣布将华为纳入“实体清单”。而美国商务部部长的说法是,将华为列入“实体清单”的决定和特朗普同日签署的行政令无关,而是和2019年1月美国检方向华为提出的“违反伊朗制裁”有关。


张毅介绍,美国出口管制法主要有三个重要的法律渊源,一个是美国国会通过的《出口管理法案》,一个是美国商务部制定的《出口管理条例》,还有一个是美国财政部制定的《经济制裁条例》。在执行层面,美国国会主要负责军用技术出口管制,美国商务部主要负责军民两用、商用技术的出口管制。


张毅告诉记者,任何一家公司被列入美国商务部“实体清单”之后,只有两条路可走,一是向美国商务部抗辩或谈判和解,“中兴事件”就是与美国商务部谈判,在认罚、接受监管的前提下最终和解的,二是像华为那样进行司法抗辩,让法院判定行政部门的禁令是否违宪。


而根据机械工业信息研究院的一份材料,截至2019年5月17日,中国大陆被纳入美国商务部“实体清单”的企业有143家,中国香港有91家,中国台湾有1家,还有位于其他国家的华为子公司26家,因此,“实体清单”中的中国企业共计261家,占总数的21.9%,在全球仅次于俄罗斯,为“实体清单”涉及企业数的第二大国家。


博弈及未来出路


自“中兴事件”以来,拥有国际客户、国际采购、国际业务的中国企业,明显增强了合规化的法律意识。


张毅认为,在任正非已经公开表态华为不会做“中兴第二”,华为不会接受美国监管的情况下,华为当前选择司法抗辩的策略是正确的。


实际上,华为的司法抗辩行动既包括2019年3月3日孟晚舟对加拿大政府发起的民事诉讼,也包括2019年3月7日华为对美国《2019财年国防授权法》(2019NDAA)第889条的合宪性提起诉讼,以及2019年5月30日向美国法院提交“简易判决动议”。据了解,所谓“简易判决动议”是指,“要求法官可在有足够证据显示被告所犯的错行下,直接进行判决,判决发出后再安排出庭。”据诉讼进程表,华为关于《2019财年国防授权法》第889条违宪的诉讼,将于2019年9月19日举行听证会。


张毅表示,尽管华为司法抗辩路子是对的,但过程注定是艰难的,因为美国司法机构一般不会过多干预行政机关的裁决。“如果只是说这件事不合理,肯定不会干涉,如果说这件事不合法,司法机关可以管,但这(对于华为来说)肯定也是比较难的。”张毅说。


也有律师指出,还应该注意到,华为被纳入“实体清单”时是美国已经于2018年5月8日单方面退出伊核协议,重启对伊朗制裁,与伊朗贸易的跨国公司也因此逐步进入美国各种制裁的范围之内。


多位法律界人士在采访中告诉记者,也不能只在法律层面来判断“华为事件”在未来的走向,因为“华为事件”是在中美贸易摩擦的背景下发生的,其进程也一定会受到中美贸易摩擦进程的影响。


“如果在今年年底或者明年美国大选的时候,中美贸易摩擦会有一个新的进展或者变化的话,‘华为事件’会有解决办法的。”一位律师认为,解决办法将会取决于中美双方的国内形势,如果特朗普在明年大选中遭遇更大压力,可能双方都会让步的。


“在四年之前的大选中,美国有几个州是支持特朗普的,这几个州在农业方面是面向中国的重要的出口州,现在这几个州已经变成中国重点反击的对象。如果在出口压力之下,这几个州的选民意见特别大,甚至不再支持特朗普,那么特朗普很可能会败选。因此,在大选的压力下,特朗普是有可能妥协的。”该律师认为,当下中国经济形势不错,而美国大选临近,接下来半年时间将成为中美双方相互角力的关键时期。


值得一提的是,据张毅介绍,自“中兴事件”以来,拥有国际客户、国际采购、国际业务的中国企业,明显增强了合规化的法律意识。“尤其‘中兴事件’发生以后,找我们做合规化咨询及处理的企业越来越多了。”张毅表示。


另有律师建议,已经“走出去”的中国企业需要组建贸易合规部门,重点了解公司产品、基本业务、各部门业务流程等方面的相关法律要求,帮助企业建立完善的合规制度。


《美国陷阱》的作者——皮耶鲁齐,在2018年重获自由以后创建了一家公司,主要是以预防国际腐败为目的,提供战略及运营方面的合规咨询服务。


对于美国的“长臂管辖”,其他国家就只能被动地去适应吗?至少在赵磊看来,不应该是这样的,欧盟的对策是启动“阻断法案”,主要是以法律形式保障欧盟企业和个人可以不遵守美国的单边制裁。“中国同样可以考虑设立‘阻断法案’,同时通过多边主义等方式来削减美国单边主义的影响。”赵磊表示。


(李正豪 中国经营报)

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